背靠天使,面对魔鬼

只要有天使在背后,哪怕要面对比魔鬼更可怕的事物,我也无所畏惧


大傻瓜 @ 2007-05-15 17:57

一转眼又是快半年没有更新blog了
很多朋友都注意到了并有问起
不过我相信更多朋友估计是已经看穿了我懒惰的本质
所以也不屑于置问

前一段兽终于也说话了
“你的blog怎么总是那个‘北大教授’?”
呵呵,于是乎,昨天把上个学期的论文一股脑儿倒了上去
不过某人似乎仍然不太满意
并且以继续沉默来抗议
我那个慌啊~~~~~~

好吧,从现在开始我会尽量勤快地更新的:)

好久不说话了,总要有一些有分量的东西罗
放上我收集的上海地铁规划吧,一张是2007年年内通车的,一张是2010世博会前通车的,还有一张是2010年以后的远景目标
各位筒子都看看吧,参照一下自己家的位置,然后yy以下以后去某地可以怎么走哈。
偶是铁道控嘛,呵呵

2007年的


2010年的


2010年以后的


 
大傻瓜 @ 2007-05-14 17:24

  《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》(以下简称《终结》)一文,写于1886年初,当时恩格斯六十六岁,在九年以后,恩格斯逝世。因此,这篇文章所表达的是恩格斯晚年的哲学观点,或者用官方的语言而言,是恩格斯“成熟”的哲学观点。
  坦白说,我非常不喜欢这种论调,就是对于一个人的一生某一阶段,用“成熟”来加以评价。如果说马克思和恩格斯的观点“成熟”都在他们的晚年,那么毛泽东的思想又在何时“成熟”呢?按照现在对于毛泽东思想的定义,或者更严格地说,对于“成熟的”毛泽东思想的定义,可以看出那基本都是文化大革命以前的毛泽东思想,那么在这之后的毛泽东的思想又该如何形容呢?他关于“无产阶级专政下继续革命”等一些在文化大革命中产生的理论思想,既然被排除在“成熟”部分以外,那么究竟是“熟过头”以至于烂了呢?还是又返老还童,重新变得“青涩”了?
  在我看来,比起《终结》一文中恩格斯的成熟思想,我反而更欣赏青年时代马克思恩格斯的思想,比如马克思《评普鲁士最近的书报检查令》和《第六届莱茵省议会的辩论》等青年时代的文章,那种充满自由的文字看来总是觉得深深有同感,而正当我暗喜自己与伟大革命导师心灵相通的时候,却被老师一头冷水浇下,说这些文章都是马克思早年的著作,是他“不成熟”的思想,里面还有很多资产阶级民主思想的内容……看来年轻人果然还是容易只看表面,却看不到实质啊。
  我并不否认《终结》一文——至少是节选部分——写得很好,点出了哲学的基本问题,深刻剖析了费尔巴哈旧唯物主义的局限性,并从十九世纪科学三大发现开始,以自然科学为基础,从自然界联系到人类世界,经济基础、上层建筑,市民社会、政治国家,一环套一环,将历史唯物主义分析得淋漓尽致,让人无法辩驳。然而,越是如此,却让我越不舒服。比如下面这一段:

  “对这些以及其他一切哲学上的怪论的最令人信服的驳斥是实践,即实验和工业。既然我们自己能够制造出某一自然过程,按照它的条件把它生产出来,并使它为我们的目的服务,从而证明我们对这一过程的理解是正确的,那么康德的不可捉摸的‘自在之物’就完结了。”
  “当有机化学开始把它们一一制造出来,‘自在之物’就变成‘为我之物’了。”

  恩格斯是自然科学的虔诚信徒,这非常自然,因为这是唯物主义全部思想基地。他否定了康德的“自在之物”和休谟的不可知论,其依据也是科学理论和科学实践的能力。的确,恩格斯并没有夸大科学的能力,而且在他逝世后一百多年后的今天,科学的能力较他的年代更为可观,我们的生物科学已经不仅仅能够从煤焦油里提炼出茜草的色素,而且在技术上我们还能够对我们本身这个族群进行改造,基因技术让我们已经看到对自身的基因进行优化的可能,从而使生下来的孩子能够完全符合我们的要求。然而,今天的我们却并不总是沾沾自喜,相反却越来越战战兢兢,如临深渊,如履薄冰。我们担心,基因改造技术一旦展开,是否会形成一个新的种族,这个种族和以往不同,他们将具有真正的种族优越性,而原来的未改造的人种是否会就此灭亡。正如同英国的阿克顿勋爵所说的一句名言:“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”,当我们一步一步夺过自然的权力时,这种同样缺乏监督的权力所导致的危险,又岂是可以小觑的?科学纯粹只是一股盲目之力的发达,只能够让我们走得更快,却无法指引我们正确地方向和规避远方可能的危险。这样一来,我们走得越快,也许只是死得越早,“赶着去投胎”罢了。
  科学从根本上说是无力确立人性的意义的。俄罗斯大文豪列夫·托尔斯泰曾在《忏悔录》中解析过科学在这方面的无能,甚至是有害。这一著作是托尔斯泰在因生命的虚空而去寻求人生的目的和意义的形势下写就的,他从科学知识中了解对生命起源的解答时极为失望,认定所有科学在不触及生命的本质问题时是清晰的,一旦涉及,马上变得模糊不清,答非所问。比如当你问:“我的生命的意义何在?”科学回答:“你是许多粒子暂时的、偶然的聚合。”托尔斯泰非常失望,“我需要知道的是我的生命的意义,而生命是无限的粒子,不仅不赋予生命以意义,而且排除了任何可能的意义。”
  的确,科学一直在干着取消意义的工作,取消了人的意义,取消了生命的意义,取消了世界和宇宙的美学意义。比如我们问:“这么美丽的颜色有什么意义。”科学回答:“色彩是虚假的,它只是人类眼睛的错觉,因为它自身只是一段波长范围内的光波而已。”当我们问花和果实的意义时,它同样取消了意义,认为这只不过是一颗种子死亡后所必然发生的。如此等等,一推论,一切都成了无意义的对象。
  我们不断地探索着未知世界,知道的越来越多,将“自在之物”转化为“为我之物”,其中甚至可能将会包括我们的后代。然而,我们又真的知道了么?我们曾经以为我们是上帝的选民,然而,科学的发展却告诉我们,上帝并不存在,我们不过是宇宙中一颗小得不能再小的恒星第三个行星上所演化出来的,而且这个宇宙也并非是永恒,宇宙产生于大爆炸,也会有它消亡的那一天——一切事物有始有终,这一切都很符合辩证法——那么,我们自身就从目的一下子变成了过程,而且只是宇宙这个大过程中的一个小过程,那么,我们将能够知道我们出现在宇宙中的意义所在么?佛家有云,须弥纳于芥子,也许我们所处的整个宇宙,不过被包含在另一宇宙的一颗原子之中,而我们宇宙中的每一个原子也都包含了一个宇宙。也许,这将是人类永远无法回答的问题。所以,从这一个角度而言,恩格斯将康德的“自在之物”和休漠的不可知论轻易全盘否定无疑是显得轻率了。
  泰戈尔在其随笔《人格的世界》中曾有一段十分漂亮而有趣的与科学的对话:
  “‘夜像它白昼母亲刚生出来的黑暗孩子。亿万星宿围绕在它的摇篮周围,静静地站在那里,守护着它,惟恐它惊醒过来。’我准备就这样一直写下去,然而我被朝我微笑的科学打断了。她反对我关于星球是静止的说法。倘若那是一个错误,那么不能归咎于我,而应归咎于那些星宿自己。它们确确实实地是静止的,那是一个不能辩争的事实。但是科学要辩争,这是她的习惯。她说:‘当你认为星宿是静止的时候,只是你离它太远罢了。’我的回答是现成的,‘当你说那些星宿在运动的时候,只是说明你离它太近罢了。’科学为我的轻率而感到惊讶。然而我坚持我的立场,并且我要说,倘若科学有自由站在近的一边来攻击远的一边,那么她就不能责备我站在远的一边来质问这近处的真实性如何。科学确信近距离的观察才是最可靠的观察。然而我怀疑她的看法是否前后一致。因为,当我相信我脚下的大地是平坦的时候,她又要纠正我说,近距离的的观察不是正确的观察,为了达到完全的真理,必须从远距离去看……”
  我认为,这个世界上至少存在着两种——姑且请允许我把它们都称为真实:科学的真实和信仰的真实,或者——毕竟这是《马克思主义经典著作选读》的课程论文——让我还是回到马克思主义的观点来形容,那就是真实的真实和虚假的真实。我承认科学所代表的真实是真实的,可问题是,我们究竟需要的是什么?或者说,哪一种“真实”能够让我们更快乐、更幸福?
  正如同恩格斯成熟的思想却不能让我喜欢一样,真实的事实却不能让我们快乐,因此,恩格斯越是写得斩钉截铁,却越是让我不安。我不禁想到鲁迅所说的铁屋,假如铁屋并没有着火,里面的人也并无生命之忧,那么,我们究竟是应该让他们继续在睡梦中做着美梦,还是把他们一个个全部叫醒,从此开始面对漆黑的铁屋?前者并不真实,但至少他们的感觉是快乐的,而且这种快乐并无害处;后者是真实,但是,却是痛苦的真实。

  “因此,在现代历史中至少已经证明,一切政治斗争都是阶级斗争,而一切争取解放的阶级斗争,尽管它必然地具有政治的形式(因为一切阶级斗争都是政治斗争),归根到底斗士围绕着经济解放进行的。”

  阶级对于马克思主义就如同种族对于法西斯主义一样重要,由此引发出的一个非常合乎逻辑的结果就是,恩格斯否认存在一种普适的道德,也就是说,不存在一切时代和一切阶层都应该共同遵循的价值理念和行为伦理,显然,他们把一部道德通史完全断代化了!于是,每一个时代都必须重新面对道德的荒原,必须重建自己崭新的道德,这样促成的可怕后果就是:每一个幼稚的新时代都获得了轻率地指责已被世世代代相沿遵循的古老的道德的权力。作为一种有选择的批判本无不可,但事实却是:恩格斯骨子里对以仁爱为主体的道德和价值理念的不信任。因为他的基本理念是来自于达尔文主义——优胜劣汰,于是他忘了促进一个社会真正进步的是以爱为主体的和谐动力,于是,他的哲学煽起的是阶级仇恨,他的思想投入社会激起的是不安和敌视。
  我承认马克思的阶级学说,因此我更加觉得难过,因为这让我必须连带着承认,人类是一种贪婪而富有攻击性的动物,并且常常内部争斗。然而,这种争斗果然是历史发展的途径么,马克思和恩格斯都把历史演化的过程用“发展”两个字来概括,其理由是生产力水平的不断发展,然而,这就是衡量历史发展的尺度么?生产力提高了,但是我们的生活果真就比以前的人们快乐了么?我不知道。

  我承认,马克思主义是真理,因为它从一个角度切实描绘出了人类社会发展的规律,对此,我无法否认。然而,另外一点我同样无法否认的是,在了解这种真理并且也认识到了这种真理以后,真理却消解了生活中的很多意义。的确,真理是客观的,它不以人的意志为转移,因此,它不需要意义,但是,我们是人,我们需要意义,也许,这是一个无法化解的矛盾吧。突然明白了,为何在那个时代被称为“发现了上帝创造世界规律”的伊萨克·牛顿,为什么会在晚年依旧皈依上帝。也许正是因为上帝那里没有真理,但是,有人生的意义。前者是整个人类所需要的,但是作为个体的人,我们所更需要的却是后者。



 
大傻瓜 @ 2007-05-14 17:21

  王泽鉴在《法律思维与民法事例——请求权基础理论体系》一书中提及对于民法实例题的分析方法时,主要提到了历史方法和请求权方法两种手段。虽然作者主要是针对民法实例题的解答方法而言,但对于我们而言,这两种手段对于民法理论的具体应用也有着巨大的作用。

一、历史方法
  历史方法是指就案例事实发生的过程,依序检讨其法律关系。相对请求权方法而言,历史方法的过程较为简单。作者在文中举了两个例子对此进行说明,这里姑且取其中一个简单例子再来进行分析一下:
  A于4月1日借某名贵照相机给B,B于4月3日擅行让售该照相机于善意的C,C再将之让售于恶意的D,并即交付之。问D是否取得该照相机的所有权。
  按照历史方法,依照事实发生的过程,依次对法律过程进行审视:
  首先,A于4月1日借某名贵照相机给B,则在A和B之间成立使用借贷契约,B为直接占有人,A为间接占有人。并且A仍为该照相机的所有人。
  其次,B于4月3日擅行让售该照相机于善意的C,B与C之间的买卖契约有效,但B对于照相机所有权的转让属于无权处分,效力未定。C以该照相机所有权的移转为目的善意受让照相机的占有,虽然B没有让与的权利,但C的占有仍然受到法律保护而取得该照相机的所有权。
  再者,C再将照相机让售于恶意的D,由于C已取得照相机的所有权,所以他让与照相机所有权给D属于有权处分,D虽然知道B无权处分,但仍然取得照相机所有权。
  结论:B无权处分A所有的照相机,C善意取得其所有权,将其让与给D,属于有权处分,D虽然属于恶意,但仍然取得其所有权。
  从以上这个例子可以看出,历史方法的分析过程,就是对整个案例的事实按照时间顺序的梳理过程,由于因果关系的存在,之前发生的事实可能会对后来产生影响,因此,无论需要分析的是什么时间发生的事实及其法律关系,都需要对于从一开始到事实发生时的一系列法律关系按时间进行分析,最后得到所需要的结果。

二、请求权
  请求权是指权利人得请求他人作为或者不作为特定行为的权利。它在权利体系中居于枢纽之地位,因为任何权利,不论是相对权还是绝对权,为了发挥其功能,或者回复到不受侵害的圆满状态,都必须要借助请求权的行使。
  请求权最早是由温德沙伊德提出,目的是使罗马法和旧普通法中的诉权“actio”在程序上成为可能。诉权是私人请求国家予以保护的诉讼权利,存在于个人和国家之间,属于公权;请求权则存在于平等的当事人之间,属于私权。因此两者性质不同,不可混淆。
  请求权可以分为独立请求权和非独立请求权。独立请求权是一种客观上、实体法上的权利,不依赖于在它之前就存在的权利,比如债权、抚养请求权等。非独立请求权则是为实现其他的权利所服务的,表现为一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。权利人如果可以对法律的规定的前提条件提出证明,那么法院就将对他的起诉予以受理。这里涉及到的不是程序法上面对于某个诉讼的程序允许,而是在诉讼符合法律规定的前提条件下提起诉讼人的一项权利。在提起诉讼中常常所问的诉讼能否成立,其实质上就是说根据案件事实,起诉人可以提出什么样的请求权。如果请求权没有被找到,或者被诉人提出一个合法的抗辩,那么这个起诉就会被认为没有根据而被驳回。我认为,独立请求权和非独立请求权分别代表了由债和由侵权所引发的两类请求权。

三、请求权方法
  请求权方法指出,对于实例的分析,应当以请求权基础为出发点,关于非以请求权关系为内容的实例题采取历史方法,而以请求权关系为内容的实例采用请求权方法。
  所谓请求权基础,是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。民法中之所以特别强调请求权基础的思维方法,这是由大陆法系的民法体系结构所决定的。大陆民法立法采用的是抽象到具体、由一般到特殊的方式,尽可能将共通的事项加以归纳作为通则,由此使大陆法系国家的民法典成为一个层次分明、结构严谨的体系,法律的适用也日渐趋向复杂化和技术化。
  尽管使用的法律概念如此抽象,适用的法律条文如此复杂,但我们还是可以找到贯穿整个民法典的线索,即权利与法律行为。而请求权正是权利作用的枢纽,不同的权利产生的请求权是不同的。债权的主要作用在于请求债务为一定的行为,自然请求权是其根本所在。而支配权、人格权、身份权、物权等权利受不法侵害时,也是以请求权作为其救济方法,诸如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权等等。
  既然请求权作为贯穿整个民法典的线索而且不同的权利所产生的请求权也存在区别,因此当我们分析案件时必须明确指出支持某项请求权的法律规范,而不能简单笼统的称“依据我国民法”或“依据民法原理”,这种法律思维逻辑过程必定是模糊混乱的。在分析案件时采用请求权基础的思维方法的意义在于:首先,民事诉讼所争执的多属一方当事人有无某种作为或不作为义务,请求权基础适合司法实践的需要;其次,有助于针对问题回答集中探讨各种可能成立请求权基础的要件。最后,从法律的立场思考问题避免个人主观的价值判断以及未受节制的衡平思想。
  对于上文提到的那个事例,如果问题是A能否向D请求返还其照相机时,按照请求权方法的分析步骤如下:
  A要能够向D请求返还照相机的话,必须满足两个条件:A是该照相机的所有人;D是无权占有。
  首先分析A是否是该照相机的所有权人。如前所述,A于4月1日借某名贵照相机给B之后,A仍为照相机的所有人;B于4月3日擅行让售该照相机于善意的C之后,C的占有受到法律保护,而取得照相机的所有权,A对照相机的所有权因而消灭。
  其次分析D是否是无权占有。如前所述,C再将照相机让售于恶意的D属有权处分,D能取得其所有权,因此其占有该照相机为有权占有。
  结论:A因B无权处分其照相机所有权,由C善意取得而失去照相机所有权,D自C取得照相机所有权,不属无权占有,所以A不得向D请求返还照相机。
  从这个例子可以看出,请求权方法就是从要分析的某个是否成立的请求权出发,对其请求权基础进行分析,如果请求权基础成立,则请求权成立,反之,则请求权不成立。与历史方法按时间顺序进行分析不同,请求权方法是按逻辑顺序进行分析。视所分析的请求权不同,有时请求权方法并不一定要分析所有事实,而只需对与请求权相关的事实进行分析,无关的事实则可不必理会。而在分析请求权基础时,对于事实和法律关系的分析则仍然需要按照历史方法来进行分析。
  请求权关系的基本模式为,“谁得向谁,依据何种法律规范,有何主张。”当事人得主张的请求权,依据其内容可以分为:契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请求权和不作为请求权。这六大类请求权又分别由许多许多请求权组成,每一个请求权存在相应的支持其的法律规范,即各自的请求权基础。例如,返还请求权分为物之返还请求权与用益的返还,其中物之返还请求权又可分为物权请求权与债权请求权,债权请求权包括占有物之不当得利返还请求权、契约解除后给付物返还请求权等。
  需要注意的是,作者指出,当分析某一案件时发现可能存在多个请求权基础时,除非该案件所提出的问题已经指明特定的请求权基础,否则应当依照下列顺序加以通盘检讨:契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。之所以特别强调应依据此顺序检讨各项请求权,避免凭直觉任意寻找一个请求权基础的理由在于:首先,非如此不足以养成缜密深刻的民法思维方式;其次,惟其如此方可避免遗漏;第三,可以确实维护当事人的合法权益,因为各项请求权的构成、要件、诉讼时效、举证责任、法律效果等方面存在巨大的差异。这是需要我们在具体应用时加以注意的。


 
大傻瓜 @ 2007-05-14 17:20

  卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中论及权利的类型时,共涉及了十一类权利,分别是:各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上的权利和反对权。在这里,无论是对其中一些权利内容的描述,还是这样一种权利的分类方式,都与现在通常的说法有所不同,以下分别进行分析。
  各种人格权,也就是我们通常所称的人格权,这里作者之所以要在前面冠以“各种”一词,我认为主要是因为德国民法中所谓一般人格权以及由此所派生出来的特别人格权之分类所致。而之所以会存在一般人格权,则是因为“由于人格权的这种一般条款式的广泛性质,对之不可能作出确切的限定,它当然就不受其它权利所要求的那种固定范围的限制”,因此就需要用一个并未明确定义的一般人格权来统而括之。对此我认为,一般人格权的提法固然能够将人格保护全面包括,并且由此派生出的各种具体人格权可以使凡是公众认为应当保护的人格权都在法理上得到支持,然而,不可忽视的是另一方面它也使人格权的边界模糊而且扩大化,这是这种说法的弊病所在。如书中作者就将人格权定义为一种受尊重权,但这里的“尊重”就是模糊的,作者认为著作权也是人格权,因为作品与个人本身有着紧密联系,但这就不能解释职务创作的成果很多情况下并不能归属个人所有的情况。因此,对于人格权最重要的一点特征,我认为应该是一种与生俱来的原始权利,这样就可以有效地将人格权的边界界定清楚。当然,按照这种说法,著作权自然也就不属于人格权的范畴了。
  人身亲属权,也就是我们所称的亲属权。它除了是一种权利,很多时候也是一种义务,比如监护人和被监护人之间的关系,既是一种监护权利,同时也是一种监护义务。另外一个值得注意的是,这里作者认为亲属权不具有财产权的性质,这是值得探讨的。这里的分类中,作者将继承权列入期待权而未列入人身亲属权,但这种说法值得怀疑,毕竟亲属权和期待权是两种不同的权利分类,前者的依据是权利的客体,而后者的依据是权利的功能,因此,我认为如果按照权利的客体分类,那么继承权还是应当归入亲属权中,这样的话,亲属权还是具有财产权的性质的。
  对物的支配权,即物权。这是人对于一个外在于人身而在时间和空间上存在的客体的一系列权利的总称。其中,所有权是一种无限制的、全面的排他的对物进行支配的权利,它包含了几乎物权的所有方面,因而也是最典型的物权。而在对所有权在时间上加以限制,或者在内容上加以限制——也就是将所有权的一些权能单独提取出来以后,就构成了一系列限制物权。在时间上限制的有用益权,而在内容上限制的则有抵押权、质权等等。
  无体财产权,即现在所称的知识产权。前面已经提到,作者认为这种权利的客体和创作主体的人格之间有联系,是主体人格的直接体现,因而具有人格权的特点,并且认为这就是知识产权和物权的区别所在。从以上这些表述中,作者似乎认为之所以要将知识产权和物权区分开来,就是因为知识产权的人格属性。但是如果我们从这个逻辑出发,现在知识产权保护领域中已经从之前的著作权和专利权扩展到了包括商标权、商誉、商业秘密、数据库版权和专利权等一系列新的权利,而这些后来所包括的权利中显然并不具有人格属性,如果按照作者的观点,那么它们就应当被统一纳入物权的范畴,这显然不妥。我认为,知识产权和物权的根本区别只有一点,那就是物权的客体有形而知识产权的客体无形。知识产权往往在时间上具有一定限制,也是因为其客体无形,一方面,不同于有形财产,无形财产所有权并非时时刻刻显而易见,对它的确认和保护需要社会成本,因而不可能无限期地永久进行保护;另一方面,与有形财产相比,无形财产的复制和传播成本几乎可以忽略不计,因而在一定时期以后撤除对其的所有权规制,允许他人利用,也有助于社会总福利的增加。
  债权。债权和物权不同,债权针对的不是所有人,而只是针对特定人的权利,它要求义务人对权利人履行某种给付,这里的“给付”,其实就是权利人要求义务人为或者不为某种行为。有人认为债权和物权同属于财产权,但实际上一些国家的法律中对于“给付”的要求却并不一定要求具有财产性质。此外需要注意的是,债权的权利人虽然可以“要求”义务人给付,但是债权人不能够因此支配债务人的人身,也不能对债务人的给付行为和债务人给付的标的物进行直接的支配。在债务人不履行债务的情况下,债权人只能够通过起诉或强制执行,借助国家司法机构的力量才能获得自己应得的给付。
  参与管理权,即通常所称的社员权,指参与一个公司、一个社团或一个团体的意思形成以及参加它们的活动的权利。作者认为,社员权既然是与一个公司或者社团的社员资格不可分离,那么是主要把它作为权利,还是作为一种不独立的权能,这是值得商讨的。我认为,社员权固然是与社员资格紧密结合不可分割,但是这种权利是成员和社团之间的关系,而其他的权利中,主体之间的关系基本上都是单个人(自然人、法人)之间的关系,而不存在这种社员与包含该社员的社团之间的这种关系,因此,社员权具有其特殊性,应当作为一项特殊的权利作为确认。
  形成权,指权利人依自己的行为即得使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。作者认为,权利人有可能只依据自己的意愿单方形成某种法律后果,但仍然需要得到对于这个法律后果的形成会涉及到法律关系中的其他人的同意,只是其他人必须允许这种形成。对此,我认为,这里实在是有叠床架屋之嫌,需要得到一个他人必须允许的同意,强调这样的同意在本质上是没有意义的。虽然在民法上有合同原则和共同影响的原则,但是这些原则还是应当在合法原则规定之下的,既然形成权是法律规定的一种权利,那么就不必为了以上两个原则再创设出一个形成权对方必须允许的同意。
  物权取得权,所指的就是对于无主物取得物权的权利。对于这个权利,我认为完全可以包含在物权之中。因为就作者所述的物权取得权来看,这种对于无主物的权利与物权并无很大差别,因此可以作为物权的但书包括在内。
  归属权和期待权,归属权是权利人无需为此作出任何行为即可取得的权利;而期待权则是尚未具备现实性要件,但将来有实现可能性的权利。对于期待权而言,只要要件具备,权利主体不需作出任何行为权利即可实现,因此期待权也是一种归属权。此外,继承权也是期待权的一个典型例子。
  权利上的权利,指基本权利的权能以特定的方式在权利所有人和相对此权利有权的权利人之间进行分割。我认为,这里作者所称的权利上的权利,本质上就是对基本权利进行限制后所产生的权利。正如作者所说,权利上的权利总与产生它的那个权利具有同样的结构。如果从权利限制的角度理解,这也就是理所当然的。但是,我对于作者在这里是否要将这一类被限制的权利独立出来存疑,毕竟这一类权利和限制物权并无本质上的区别,作者在这里特别强调限制物权与这类权利的区别,我认为并无道理。事实上,限制物权不过是因为在历史上较早和较多出现的这类权利其中之一。因此,我认为所谓权利上的权利完全可以分开归属到其基本权利中去。
  反对权,指使权利人能够使一个他人针对权利人的权利在一定程度上不起作用,并使他人接受他的影响或至少部分的影响。这里有必要将作者所称的反对权与抗辩权作一比较,抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权的权利,从书中看来,反对权的范围要比抗辩权更为广泛,它所针对的并也不仅限于请求权,从作者所举的例子来看,至少还包括对于形成权的反对权。
  作者在这里涉及的权利可以分为两类,一类是以权利的客体进行分类的,包括各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权和物权取得权,另一类则是以权利的作用进行分类,包括形成权、归属权和期待权、权利上的权利和反对权。但整体上看来,我认为,作者这里对于权利的分类涉及的范围十分完整,但在逻辑上略显混乱。


 
大傻瓜 @ 2007-05-14 17:15

  本文通过抽样调查和数据分析,提出了沿海农村地区外来人员遇到的社会排斥和经济歧视问题,其中社会排斥方面包括了地理隔离、基本政治权利的丧失、无法享受当地福利、有限的社会交往四个问题,而经济歧视方面则主要是指外来人员和当地居民在工种和工资方面的差别。
  仔细分析,我们可以将造成社会排斥问题的原因分为两类。
  一类是政治性的因素。在村庄中,村民与非村民享有不同的政治权利。外来人口由于不具有村民的身份,因而村民的许多政治权利他们都没有。这首先表现在选举权上,尽管外来人口生活在村庄中,村庄的组织也同样管理这些外来人口,但在村庄组织的选举中,外来人口却没有选举权,村庄的领导是由村民选举产生的,在制度上,他们只代表村民的利益。其次,在现在的村庄制度中,村庄的公共事物只是属于村民,外来人口没有权利参与村庄的公共生活,不仅仅是选举,村庄的一切公共生活,包括公共设施的建设、制度的制订、即使这些制度涉及到外来人口的管理,他们都没有权利参加。外来人口除了作为劳动力属于所工作的企业管理以外,他们与村庄的正式关系只存在于与负责社会治安的机构的关系中。因为外来人口登记、管理费的征收和社会治安的维护都是治安队或治保主任的工作,也就是说,外来人口只是在作为社会治安工作对象的时候才会被纳入到村庄的视野中。
  由于外来人口缺少参与村庄公共事物的权力和机会,因此他们在村庄中无法表达自己的利益,如外来人口与本村人发生冲突,或者外来职工与企业的管理者发生冲突的时候,外来人口没有渠道反映自己的意愿。当外来职工对企业严重不满的时候往往就会采取罢工的方式。而当地的村庄组织在处理问题的时候又通常会照顾投资者的利益,使外来职工即使出卖了劳动力,拿到的工资常常也在法律规定的水平以下,又或者无法及时拿到工资,常常处于劳动法保护范围以外,而由于巨大的城乡差别和东西差别,即使是这样的不公平经济状况仍然能够将他们从中西部农村吸引到沿海农村,这样一来就不可避免地会增强当地的不安定因素,而村庄的个别地痞欺负外地人的故事也往往会被我们所听闻。 一般的外来人口无论如何是不敢与本村人相对抗的,因为本村人更有权力,也更容易动员村庄组织的力量来对付外来人口。总之,外来人口在当地常常是处于不利地位的。在我们这样一个高度组织化的社会中,外来人口却没有自己所从属的组织。他们在村庄中生活,在村庄中工作,却不是村庄的成员,他们被排除在村庄的公共事物之外。
  另一类是社会性的因素。方言、生活习惯、思维方式等方面的区别以及由此而来的不信任感使得外来人员与当地居民始终泾渭分明,居住地分开,相互间的交往也不多。外来人口总是被认为是村庄之外的,不是村民的自己人。从制度上说,区别本村人与外来人口的主要标志是村民的身份,村民的身份首先是由户籍制度决定的,外来人口获得本村的户籍是非常困难的,本村组织也不支持外来人口获得本村的户籍,这一户籍制度的差异将外来人口与本村人明显地区别为两个不同的群体。然而,对于外来人口而言,即使获得了本村的户口,也不意味着就已经成为正式村民。在很多村庄中,一些已经取得本村户口的外来人口也还没有村民的身份,比如他们不能享受村民的权力,不能参与村庄的资源分配,包括耕地、房基地的分配等等。
  如果说正式的制度将外来人口排除在村民之外的话,村庄中的非正式制度也同样限制了外来人口融入当地的社会。正如在文中所说,外来人口与本村人口之间的交往很少,外来人口基本上以老乡为基础形成一个个相对封闭的群体。大多数的外来人口与当地人口形成了两个不同的阶层,他们尽管处于同样一个空间内,但是彼此之间相互不了解,生活方式也不同,有着不同的社会认同,生活世界对于他们完全是不同的。在他们之间很少有相互的信任,更少有相互的帮助,外来的打工者与本地的雇主之间往往只是一种雇佣与被雇佣的关系,当外来打工者的利益受到损害的时候,本地人很少为他们提供直接的支持。而由于他们之间缺少信任,外来人口也很少成为企业管理者。如果要给出村民与外来人口之间关系概念,可能“隔膜”是一个恰当的词语,在同一个村庄中生活着属于不同世界的两个不同的群体。
  造成这种隔膜的原因毫无疑问是复杂的,这首先有历史和文化的原因,长期生活在一个村庄中的人形成了一个整体,他们具有高度的认同,有共同的利益取向,在他们之间有着各种各样的社会关系,他们不能容忍外来人口进入他们的社区,尽管他们知道外来人口是经济发展的必然结果,也知道外来人口为村庄的发展做出了贡献。同时,在长期的发展中,村庄成为一个经济共同体,起到了对外来人口排斥的作用。村庄的资源,特别是土地属于本村村民。随着农村工业的发展,集体有形资产也日益扩大,依附于集体资产之上的各种社会福利和机会也相应增加,如减免负担、提供医疗教育补贴等等,而这些都不可能惠及外来人口。这些因素逐渐将村庄构建成一个利益共同体,为了保持村民的固有利益和机会,村庄自然会排斥外来人口进入村庄共同体。
  在经济歧视方面,作者通过数据分析,得出的结论是当地居民在工种上要优于外来人员,即从事管理工作的岗位较多是由当地居民来担任,而外来人员较少。尽管有一些外来人员已经跻身于企业的高级技术和管理岗位,但这只是很少的一部分人,而且这些人多数是在村庄中的外资企业就业,且有较好的教育背景,而大多数来自农村的外来人口则处于较低的经济地位。一般来说,广东的外贸企业比较多,而这些企业中的厂长、报关员等高级管理职位只能雇用本村人,外来人口与这些位置无缘。而在江苏,村办企业改制之前,村民有就业的优先权,村办企业首先解决村民的就业问题,在企业改制以后,村办企业转给私人经营,外来人口由于工资较低,才迅速地取代了村民而成为企业中的主要劳动力。即使在主要发展私营企业的地方,村民也具有某种就业的优势。在浙江很多地方,村里的企业几乎全部是私人合股的企业,村民各自出一部分股份合作办企业,股东也依据自己所占股份的比例向企业派出工作人员,这些工作人员往往都从事企业的管理工作,外来人口则大多在生产一线,他们的工资也比较低。
  但另一方面,两者在工资收入上的差别却并无显著差异。这是因为相对于普通工人而言,管理人员更换所需的交易成本相对较高,因此任用更为稳定的当地居民来从事管理工作较之外来人员更为适合。但另一方面,由于无论是从劳动力成本和劳动力水平而言,本村人和外来人员相差并不大,因此其工资水平也不可能有很大差别。本村人与外来人口的经济差距更主要地来自于他们的财产差距。在东南沿海地区,农民的收入提高较快,随着农村工业的发展和城市化,村民的收入水平迅速提高,在广东、浙江和江苏等地的农村,村庄的土地被转为非农业用地,村民从中得到了许多现金收入,一部分人将这些收入转化成资本,从而成为企业家。在温州的农村发展了众多的小企业,许多村民都成为企业的所有者,尽管其中许多企业的规模都很小,而外来人口多数还是在这些企业中打工。尽管他们之中的许多人在村庄中已经打工多年,但他们之中的多数人还居住在企业为他们提供的宿舍中,从事着与一开始同样的工作,甚至因为经济的不景气,一些人的收入还下降了。在人们的看法中,外来人口还被看作是来自贫困地区的,从事体力劳动,收入不高,没有任何财产的人口。
  外来人口被排斥在村庄共同体之外,特别是外来人口与当地人口在政治、经济和社会地位上的上述差异,导致了农村发展中的诸多紧张。为了缓解村庄中的紧张,需要改革农村外来人口的管理体制。首先,农村基层组织在很大程度上还继承了人民公社的体制,基层行政权力和村庄集体经济高度重合,村庄组织只是由村庄成员选举产生,并且为其成员负责,而外来人因为不是村庄成员,也因为村庄集体经济的限制,他们很难成为村庄的成员,所以一直被排斥在村庄的行政管理视野之外。其次,在外来人口的管理体制中,外来人口一直被作为社会治安的管理对象,而不是作为当地的社会成员,所以涉及外来人口的管理机构主要是以维持社会治安为目的,如外来人口的申报和登记制度,村庄组织中也只有负责治安的人员和机构与外来人口的交往比较多,除此以外,对外来人口的关注很少。第三,尽管近年来一些组织开始关注外来人口的问题,但是,这许多关注还主要集中在人口稠密的大城市,而对农村的关注很少。此外,外来人口还一直作为一个特定的群体被关注,制定一些特殊的政策解决外来人口的问题,会进一步加剧外来人口的自我认同,减弱社会的整合。因此我们现在需要探讨建立一种新的,对外来人口与本地人共同的管理机制,以减少本村人与外来人口之间的隔膜,加强他们之间的整合。
  在当今中国,由政府主导的城市化进程正在紧锣密鼓地进行之中,大城市和特大城市所带来的一系列问题如环境、交通、资源等方面的问题已经摆在了人们面前。参照国外的情况,我们也可以看到,在将来的中国土地上更多的是从现有的农村或是乡镇发展而来的中小城市,外来人员向东部沿海农村地带的迁移,正是这种城市化的前奏,而且,相比较于大城市中高昂的生活费用和文化差异,农村的逐步城市化能够让当地居民和外来人员的生活方式有一个逐渐转变的过程。然而,可以看到,文中的数据告诉我们,这种“城市化”实质上畸变为一种与当地分离的“孤岛”,在农村中工业的发展所凝聚起人气以后,并没有能够形成一个统一的市场,外来人员仅仅将当地作为工作地,基本权利和福利的缺失使他们无法真正产生认同感,因而与当地居民并无更多交集,思想、文化和生活方式都不能交流而融合,而这却是一个城市所不可缺少的。


 
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